O que a SCOTUS acabou de fazer com a banda larga, o direito de reparo, o meio ambiente e muito mais

• A era do New Deal marcou a predominância do Estado administrativo nos EUA
• O Estado administrativo se tornou a parte mais impactante do governo federal
• A decisão de derrubar o precedente Chevron dos tribunais supremos terá efeitos profundos

Desde a era do New Deal, a maior parte do funcionamento do governo dos EUA é o Estado administrativo – pense na sopa de siglas de agências como a EPA, FCC, FTC, FDA e assim por diante. Mesmo quando o Capitólio não está mergulhado em uma disfunção profunda, a velocidade com que o Congresso e os tribunais operam não parece mais adequada para a vida moderna. Tanto a indústria quanto as pessoas comuns recorrem ao Estado administrativo, em vez dos legisladores, em busca de uma resposta imediata para seus problemas. E desde 1984, o Estado administrativo foi em grande parte baseado em um precedente da Suprema Corte: Chevron USA, Inc. v. Natural Resources Defense Council (NRDC). Essa decisão foi agora revogada. O direito administrativo nem sempre é interessante, mas o simples fato é que, no dia a dia, as agências são a parte mais impactante do governo federal. Nenhum redator de política única no The Verge pode articular completamente o impacto da decisão da Suprema Corte de sexta-feira e quão profundos serão seus efeitos. O Estado administrativo toca tudo ao nosso redor: neutralidade da rede, mudanças climáticas, ar e água limpos e as escassas proteções ao consumidor que temos. O verdadeiro alcance dessa decisão não será sentido imediatamente, e o que substituirá o deferimento do Chevron ainda não está claro. O Estado regulatório tem sido alvo de um ataque constante de um judiciário cada vez mais conservador por muito tempo. Algumas das agências que seguimos de perto foram prejudicadas mesmo antes dessa decisão – um especialista com quem conversamos disse que o Chevron já era “morta” há bastante tempo. Ainda assim, este é um ponto de viragem formal. As maiores histórias de política no The Verge têm girado em torno das agências federais. E por muito tempo, o tipo de regulamentação que realmente acompanhava o ritmo da tecnologia estava principalmente saindo das agências. É nos anos vindouros que nos perguntaremos: “Por que ninguém está fazendo nada?” ou “Como um tribunal pode unilateralmente fazer isso?” sobre questões que variam de triviais a ameaçadoras. Olharemos para trás neste momento como parte fundamental de como chegamos lá. O que é o deferimento do Chevron? É uma doutrina estabelecida na qual os tribunais se deferem às agências federais em casos de disputa sobre como interpretar linguagem ambígua em legislação aprovada pelo Congresso. A razão subjacente é que os especialistas no assunto dentro da agência provavelmente são capazes de tomar decisões mais informadas do que um juiz recentemente designado para o caso. O deferimento do Chevron é um deferimento forte – e o baixo critério para deferir às agências significa que as regulamentações tendem a não ficar presas nos tribunais. “O ponto chave do Chevron foi que leis como essas são decisões políticas, e essas decisões políticas devem ser feitas pelo os ramos políticos receptivos aos eleitores, o Congresso e o presidente, e não por juízes não responsáveis sem constituintes”, disse David Doniger, advogado e assessor sênior da NRDC Action Fund, em uma coletiva de imprensa no início deste mês. Doniger acabou litigando e perdendo o caso que deu ao deferimento do Chevron seu nome. Embora a prática estivesse em vigor há décadas antes, ela passou a ser conhecida como deferimento do Chevron após um caso de 1984: Chevron v. NRDC. A Suprema Corte decidiu a favor da Chevron, permitindo que a Agência de Proteção Ambiental amigável à indústria da administração de Ronald Reagan mantivesse uma interpretação flexível da Lei do Ar Limpo. Ao longo dos anos, o deferimento do Chevron permitiu que as agências federais abordassem todos os tipos de questões que os legisladores ainda não cobriram – desde o enfrentamento das emissões de gases de efeito estufa causadoras de mudanças climáticas até a regulamentação do acesso à banda larga. Com o movimento legal conservador para desempoderar o Estado administrativo crescendo, o deferimento do Chevron se tornou – em certos círculos – um estilo de vida para a atuação governamental excessiva. Antes de sua decisão de derrubar o Chevron, a Suprema Corte já havia dado um golpe na autoridade regulatória das agências federais ao fortalecer a “doutrina das questões principais” em sua decisão de 2022 em West Virginia v. EPA. Segundo a doutrina das questões principais, uma agência federal não deve ter margem para elaborar regulamentos sobre uma questão de grande importância nacional se o Congresso não tiver explicitamente permitido isso na legislação. Quando dois casos pedindo o fim do deferimento do Chevron chegaram à SCOTUS, os sinais foram claros. O mesmo bloco de seis juízes conservadores que formou a maioria em West Virginia v. EPA também derrubou o precedente de longa data em Roe v. Wade – um caso ainda mais antigo que o Chevron – no mesmo mês. Quando dois casos pedindo o fim do deferimento do Chevron chegaram ao Supremo Tribunal neste ano, a escrita estava na parede – e mais uma vez, esses mesmos seis juízes derrubaram o Chevron. Loper Bright Enterprises v. Raimondo e Relentless, Inc. v. Department of Commerce eram factualmente sobre uma regra da agência em barcos de pesca, mas todo mundo mais ou menos sabia que o Chevron estava na berlinda. Os casos contaram com o apoio de uma ampla variedade de interesses comerciais, incluindo Gun Owners of America e empresas de cigarros eletrônicos. O comentarista jurídico Matt Ford escreveu recentemente que essa interação entre o judiciário e a indústria dificilmente era um segredo aberto, citando Don McGahn – que mais tarde se tornaria o conselheiro da Casa Branca de Trump – no CPAC de 2018 dizendo claramente que “a seleção judicial e o esforço desregulatório são realmente o outro lado da mesma moeda.” Ainda não está claro o que substitui o Chevron, embora parte da redação na decisão sugira que podemos recuar para uma doutrina conhecida como deferimento Skidmore – um deferimento mais fraco, o que significa que os juízes têm mais poder para bloquear as regras das agências. “A ideia de que o Skidmore vai ser um backup uma vez que você se livrar do Chevron, que o Skidmore significa alguma coisa além de nada, o Skidmore sempre significou nada”, disse a juíza Elena Kagan durante os argumentos orais em janeiro. A nova ameaça à neutralidade da rede A Federal Communications Commission interpretou famosamente o Título II da Lei de Comunicações para regular os provedores de serviços de internet como operadoras comuns em uma política conhecida como neutralidade da rede. Reclassificar os ISPs como serviços de telecomunicações, em vez de serviços de informação, permitiria à FCC impor mais regulamentações ao setor, incluindo a exigência de que eles não bloqueiem ou restrinjam injustamente o tráfego de internet. A ideia é evitar que os ISPs controlem o que os usuários veem ou não na internet. Em sua última ação para restaurar as regras, a FCC disse que reclassificar os ISPs como operadoras comuns também daria à agência mais supervisão sobre interrupções na internet e ajudaria a proteger melhor a infraestrutura de internet. Essa interpretação pode estar sob ameaça, mesmo quando a FCC votou recentemente para restabelecer a neutralidade da rede depois que ela foi revogada durante a administração Trump. “Derrubar o Chevron tem o potencial de mudar radicalmente o tom do desafio judicial iminente às novas regras de neutralidade da rede”, escreveu o professor da Escola de Direito da Universidade da Pensilvânia, Christopher Yoo, em um artigo publicado antes da decisão da Suprema Corte. Isso ocorre em parte porque a revisão judicial anterior relevante para a neutralidade da rede levou em consideração o deferimento do Chevron. Por exemplo, mesmo quando a FCC escolheu anteriormente classificar os ISPs de uma maneira que levaria a uma regulamentação mais leve, a Suprema Corte decidiu no caso National Cable & Telecommunications Association v. Brand X Internet Services que o deferimento do Chevron deveria ser aplicado à interpretação da FCC da Lei de Comunicações. “A conclusão de Brand X de que a lei em questão é ambígua tornou altamente provável que os tribunais que aplicam o deferimento Chevron sustentassem as regras de neutralidade da rede sob revisão, independentemente de serem regulatórias ou desregulatórias”, escreveu Yoo. O colapso do deferimento do Chevron poderia mudar completamente a forma como os tribunais revisam a neutralidade da rede, de acordo com Matt Schettenhelm, da Bloomberg Intelligence. “O esforço da FCC em 2024 para reinstaurar a regulamentação federal de banda larga é o capítulo mais recente de uma longa saga regulatória, mas achamos que o desaparecimento do deferimento mudará seu curso de forma fundamental”, escreveu ele em um relatório recente. “Desta vez, não esperamos que a FCC prevaleça no tribunal como fez em 2016.” Schettenhelm estimou uma chance de 80% de a nova ordem de neutralidade da rede da FCC ser bloqueada ou anulada na ausência do deferimento do Chevron. Ainda há alguma esperança no nível de apelação de que a FCC possa argumentar com sucesso que sua interpretação de sua autoridade para regular a banda larga é a melhor maneira de ler a lei. Mas Schettenhelm disse ao The Verge que será um “projeto difícil” para uma Suprema Corte conservadora e amiga dos negócios determinar a neutralidade da rede. Após a divulgação da decisão, o Information Technology and Innovation Foundation (ITIF), um think tank que recebe financiamento de ISPs como AT&T, Comcast e Verizon, comemorou a decisão e disse que torna “ainda menos provável que as recentes incursões regulatórias da FCC em Discriminação Digital e Título II para a Internet suportem uma revisão judicial”. O ITIF disse que a ordem de discriminação digital da FCC de novembro de 2023 – que permite à agência multar as empresas de telecomunicações quando elas não oferecem conectividade igual a grupos diferentes sem uma boa razão – também pode estar em perigo. “Agora, a Comissão não terá mais o refúgio da ambiguidade estatutária para proteger essa excessiva regulação da revisão judicial”, disse Joe Kane, diretor de políticas de banda larga e espectro do ITIF, em comunicado. – Lauren Feiner O que acontecerá com o meio ambiente e com os esforços para combater as mudanças climáticas “Não é coincidência que o Chevron em si tenha sido um caso ambiental … especialmente para uma agência como a Agência de Proteção Ambiental que toma decisões altamente técnicas, altamente baseadas na ciência, sob estatutos muito, muito complicados. O Chevron era muito importante “, disse Lisa Heinzerling, professora de direito na Faculdade de Direito da Universidade de Georgetown, em uma ligação com The Verge antes da opinião de hoje. Derrubar o Chevron é essencialmente um grande arranca-rabo, especialistas dizem a The Verge. Ele afasta os especialistas técnicos da agência quando se trata de elaborar proteções ambientais. Nos últimos anos, o Tribunal Supremo inclinado para a direita já havia reduzido a autoridade regulatória da agência – especialmente, fortalecendo a doutrina das questões principais descrita por Heinzerling como “o anti-Chevron”. Como resultado, a EPA já se afastou de confiar no deferimento do Chevron, de acordo com Doniger, da NRDC Action Fund. Uma regra finalizada pela EPA em abril para reduzir as emissões de gases de efeito estufa de usinas de energia é um exemplo primário. A decisão da Suprema Corte em West Virginia v. EPA não apenas fortaleceu a doutrina das questões principais, mas também disse que as regras da EPA não devem determinar se as concessionárias de serviços públicos devem usar combustíveis fósseis ou energia renovável. Isso efetivamente pressionou a EPA a recorrer a tecnologias controversas que capturam dióxido de carbono das usinas de energia em sua política para cortar emissões de gases de efeito estufa. A EPA escreveu a regra de forma a antecipar a queda do Chevron para que possa resistir a desafios legais, disse Doniger em entrevista a The Verge. Mas mesmo com a postura defensiva preventiva da EPA, a regra das usinas de energia “é incrivelmente legalmente vulnerável” a um retrocesso do deferimento do Chevron, disse o ex-administrador da EPA na administração Trump, Andrew Wheeler, em um episódio de maio do podcast Politico Energy. “O padrão geral aqui é claro – não é apenas nessa decisão – a maioria do tribunal está em uma cruzada para tornar mais difícil para o governo nos proteger”, disse Doniger. – Justine Calma O que acontecerá com os esforços para regulamentar a Big Tech A presidente da Federal Trade Commission, Lina Khan, não fez segredo de suas ambições de usar a autoridade da agência para tomar medidas audaciosas para restaurar a competição nos mercados digitais e proteger os consumidores. Mas com o Chevron sendo derrubado em meio a um movimento mais amplo minando a autoridade da agência sem direção clara do Congresso, disse Schettenhelm, “é o pior momento possível para a FTC reivindicar o novo poder de elaboração de regras para resolver questões de competição desleal de uma maneira que nunca fez antes.” Os métodos de Kahn têm sido criticados intensamente pela comunidade empresarial, mais recentemente com a regulamentação amiga dos trabalhadores proibindo acordos de não concorrência nos contratos de trabalho. Essa ação se baseia na interpretação da FTC de sua autoridade para permitir que ela tome medidas nessa área – o tipo de coisa que levanta questões sobre o deferimento da agência. – Lauren Feiner Trabalhadores de tecnologia sob vistos e lei de imigração Em relação à imigração, o deferimento do Chevron deu ao Departamento de Segurança Interna e suas agências componentes uma ampla latitude. Por exemplo, sob o Chevron, as decisões tomadas pelo Serviço de Imigração e Cidadania dos EUA (USCIS) – a agência federal que, entre outras coisas, emite vistos de trabalho baseados em emprego como H-1B – eram mais difíceis de desafiar devido ao requisito de que os tribunais devem se deferir às agências federais. As empresas de tecnologia dependem muito de trabalhadores H-1B. Nove das 10 empresas que apresentaram mais petições de H-1B durante o ano fiscal de 2022 – incluindo Amazon, Google e Meta – estavam no setor de tecnologia, segundo dados federais analisados pelo Economic Policy Institute. “No passado, os empregadores tiveram dificuldade em reverter interpretações restritas de questões do H-1B por causa do deferimento do Chevron”, disse Stephen Yale-Loehr, professor de prática de direito de imigração na Faculdade de Direito de Cornell, ao The Verge. “Agora, no entanto, as pessoas que acham que a agência é muito restritiva em sua interpretação de várias categorias de vistos podem estar mais propensas a buscar revisão judicial.” – Gaby Del Valle Direitos trabalhistas A derrubada do Chevron pode facilitar o desafio de políticas implementadas por agências trabalhistas no futuro, incluindo esforços para promulgar regulamentos de segurança no local de trabalho. A administração Biden implementou várias regulamentações relacionadas à segurança no local de trabalho e ao tratamento dos trabalhadores. Somente este ano, o Departamento do Trabalho estendeu o pagamento de horas extras aos trabalhadores que ganham menos de US$ 58.656, anunciou uma regulamentação permitindo terceiros em inspeções em locais de trabalho, e a Comissão de Igualdade de Oportunidades no Emprego emitiu novas orientações sobre assédio no local de trabalho pela primeira vez desde 1999. A regulamentação que aumenta o limite salarial para o pagamento de horas extras, programada para entrar em vigor em 1º de julho, enfrenta múltiplos desafios legais de grupos da indústria. – Gaby Del Valle

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